Нормативное регулирование тендеров

Давайте поделимся опытом и знаниями по организации торгов и тендеров при закпке товаров и услуг. А также проведении и участии в гос. закупках отстаивание результатов тендера в суде и т.п.
costkiller.ru
Новичок
Новичок
Сообщений: 2
Зарегистрирован: 26 фев 2010 10:11
Имя: Cергей
Фамилия: Шебек
Должность: Руководитель проекта

Нормативное регулирование тендеров

Сообщение costkiller.ru » 07 ноя 2010 18:33

Тендерная тема в российском законодательстве описана, мягко говоря, не совсем внятно и прозрачно.
Надеемся, представленная статья поможет, хотя бы частично, погрузиться в проблематику вопроса и определиться с возможными вариантами решений.




Нормы законодательства в области тендерной работы: коллизии и решения


То, что тендер – мероприятие полезное, никого убеждать не надо. Только, к сожалению, бытует мнение, что «полезность» эту могут реализовать только относительно крупные организации. А вот что касается средних и тем более мелких предприятий, то, принято считать, тендеры – это не для них.
По нашему мнению, это не вполне справедливо и пользу от проведения данных мероприятий может извлечь любая организация. (Даже ИП «Камилла Козлова».) Потенциальный эффект от тендерной работы зависит, в большей степени, не от масштабов закупочной деятельности, а от того, как организована тендерная работа.
(Подробнее наша точка зрения об уместности тендерной работы применительно к любой компании представлена и обоснована в статье «Люби меня нежно: что такое тендеры и для чего они нужны». (Ссылка: http://www.costkiller.ru/index/ves_ars/ ... /index.htm) Там же рассмотрены и преимущества, которые получает компания от проведения тендеров.)
Впрочем, справедливости ради надо заметить, что качество тендерной работы не зависит всецело от самого предприятия. В большой или меньшей степени, но всякая компания вынуждена адаптировать свою тендерную работу в соответствии с требованиями законодательства. Не сказать, что эти требования являются чем-то непроходимо суровым. Но, с другой стороны, из-за наличия некоторых коллизий в законодательстве, преодолеть их совершенно без усилий тоже не получается.
Собственно, данная статья как раз и посвящена представлению некоторых «тендерных коллизий» и рассмотрению вариантов их решения.


Читая ГК

По большому счету, единственный документ, регулирующий организацию тендеров коммерческими организациями - это Гражданский кодекс Российской Федерации (далее «ГК»).
И здесь надо сказать, что при всем том, что
-ГК создавался уже в новое рыночное время,
-над его созданием трудились лучшие юридические умы РФ,
-и в целом документ получился вполне сбалансированным,
он, тем менее, не лишен двусмысленностей и коллизий.
Не является, в этом смысле, исключением и рассматриваемая нами «тендерная тема», которая в ГК представлена, главным образом, в ст.ст. 447-449.

Указанные статьи являются частью Главы 28. «Заключение договора», т.е. определяют порядок заключения договора, а конкретно – заключение договора на торгах.
Итак, что мы можем увидеть в этих статья ГК и какие выводы из увиденного можем сделать…

1. Об определениях

Определение понятию «тендер» мы здесь не найдем.
Но зато найдем определение понятия «торги».
Торги ГК определяет как «соревнование претендентов на заключение договора».
Торги, в зависимости от способа определения победителя, ГК делит на аукционы и конкурсы.
Аукцион, как следует из ст.447 ГК, - это такой вид торгов, при котором выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену.
А конкурс - это такой вид торгов, при котором лицом, выигравшим торги, является участник, предложивший наилучшие условия.
Таким образом, то, что обычно в нашей практике называют «тендером», в ГК названо «конкурсом».
Вроде бы, все нормально. Пусть не «тендер», пусть «конкурс».
Впрочем, не обошлось без «неувязочек». Если Вы внимательно посмотрите на определение понятия «аукцион», то из заложенного в него критерия определения победителя на основе «наиболее высокой цены», если следовать здравому смыслу, можно сделать вывод, что аукцион предполагает продажу какого-либо имущества (или прав на него)!! (Поскольку именно для продавца наилучшим будет предложение с более высокой ценой.) Но мы то с вами собираемся покупать имущество (или права на него), т.е. проводить «аукцион наоборот»! И если продолжать рассуждения, следуя данной логике, то в целом ст.ст. 447-449 ГК посвящены торгам на продажу, а не торгам на покупку!
Получается, что если мы собираемся проводить конкурс (торги), предметом которых является заключение договора на закупку ресурсов, то требованиям указанных статей ГК мы следовать, вроде как, и не должны…

Однако, поскольку суды не всегда следуют нормальной человеческой логике, нам, тем не менее, придется соблюдать положения ст.ст. 447-449 ГК. Так что, читаем их дальше…


2. О собственнике, организаторе и конкурсной комиссии

ГК в ст. 447 определяет, что «в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация».
Если опять применить нормальную человеческую логику, то можно прийти к двум выводам.
Вывод 1.: Коль скоро организатором торгов может выступать «собственник вещи или обладатель имущественного права», то этот собственник/обладатель может продать свое имущество (или права), сдать его в аренду либо еще как-то им распорядиться. Иными словами, опять мы приходим к «перекосу», уже сформулированному выше: ст.ст. 447–449 подразумевают проведение торгов, предметом которых является заключение договора на продажу! А нас то ведь интересует договор на покупку!
Вывод 2.: А вот если организатором торгов выступит некая специализированная организация (которая не является собственником или обладателем прав), то, вроде как (если трактовать положения ГК буквально), допускается проведение торгов, предметом которых будет заключение договора на покупку!
Да, от таких выводов мозги съезжают набекрень…

Но и это еще не все.
П. 4. ст. 447 определяет, что выигравшим конкурс признается «лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия».
Что такое «конкурсная комиссия»? Является ли она неким самостоятельным юридическим лицом, или конкурсная комиссия - это структурное подразделение организатора?
Если под «назначением конкурсной комиссии» понимать заключение с ней договора, в соответствии с которым конкурсная комиссия будет оказывать организатору услуги по приему и оценке предложений участников конкурса, то, получается, «конкурсная комиссия» – это отдельное юридическое лицо. И тогда «конкурсная комиссия» становится очень похожей на упомянутую выше «специализированную организацию», поскольку выполняемые ими при проведении торгов функции являются очень близкими по своей сути. Зачем тогда в ГК для обозначения одного и того же, по своей функциональной роли, лица вводить два разных понятия?
Если же под «назначением конкурсной комиссии» понимать некое внутреннее распоряжение (приказ), то тогда «конкурсная комиссия» - это структурная единица компании, которая формируется на основании распорядительных документов руководства компании и наделяется обязанностями и полномочиями по приему и оценке предложений участников конкурса. Но тогда получается, что и «организатор» - это тоже некая структурная единица компании (например, Отдел по подготовке тендеров или Коммерческий директор). Тоже не очень складно выходит, поскольку из формулировки «в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация» недвусмысленно следует, что «организатор» - это юридическое лицо (в целом!), а не какая-то его часть. (Ведь собственником чего-либо может быть только юридическое лицо в целом, а не какая-то его структурная часть - цех, отдел или департамент.)


3. Об ограничениях и обязательствах

Главное требование, которое ГК формулирует в отношении организатора торгов, состоит в том, что организатор обязан заключить договор с победителем. Отказ от заключения договора преследуется в судебном порядке. Поэтому, если организатор решит пойти на попятную, победитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных победителю уклонением организатора от заключения договора.
Таким образом, как только организатор официально объявил о проведении конкурса, он тут же «взвалил» на себя бремя обязательства по заключению договора с победителем.
К этому главному обязательству добавляется еще пара требований «помельче», которые тоже должны быть выполнены организатором.

Первое. Организатор должен правильно представить извещение о проведение торгов. При этом «правильность» представления извещения включает в себя два основных критерия – сроки представления извещения и перечень содержащейся в извещении информации.

Второе. Данное требование к организатору конкурса в явном виде в ст.ст. 447 – 449 ГК не сформулировано. Однако, на него обращают внимание толковые юристы, способные правильно охватить всю систему содержащихся в ГК положений.
Дело в том, говорят эксперты, что публикуемое организатором торгов извещение о проведении торгов, в соответствии с нормами ст. 437 ГК, является публичной офертой (предложением) к участникам рынка. Предметом этой оферты является заключение договора о проведении торгов. (Обратите внимание! Не окончательного договора на покупку организатором и продажу победителем каких-либо ресурсов, а именно договора на проведение торгов!) И как только заинтересованные лица в определенной форме выразят свое желание стать участниками торгов (например, пришлют письмо, подтверждающее их заинтересованность в участии в конкурсе), они тем самым акцептуют (примут) оферту организатора. Таким образом, у организатора торгов перед этими выразившими свою заинтересованность лицами «автоматом» возникают обязательства:
• признать их участниками торгов;
• рассмотреть их предложения и определить победителя

Проще говоря, организатор, затеявший торги, уже не может просто так, субъективно и без всяких оснований «завернуть» предложение участника. Он обязан принять и рассмотреть все предложения, если они подготовлены с соблюдением требований, предусмотренных законодательством, и требований, сформулированных самим организатором в условиях торгов. Отказаться от принятия и рассмотрения предложений организатор торгов может только при наличии веских оснований.

А еще, если торги проведены с нарушением правил, установленных законом, то они могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. А признание торгов недействительными, «автоматом» влечет недействительность договора, заключенного по итогам торгов.
(На практике это ограничение может принимать самые причудливые формы.
Например, нам известны случаи, когда организаторы торгов, по разным причинам желающие уклониться от заключения договора с победителем, намеренно отыскивали изъяны в организации торгов. Подавали судебные иски «на самих себя», в которых обосновывали, что торги были проведены ими с нарушением норм законодательства, требовали признать торги недействительными и заключение договора с их победителем невозможным.)

Итак, подведем промежуточные итоги.
Как мы видим, ограничения и обязательства организатора конкурса, заложенные в ГК, пусть и не очень кабальны, но довольно существенны. А если принять во внимание некоторую «непрозрачность» ГК, то степень их суровости удваивается. Это, во-первых.
Во-вторых, каждое озвученное нами ограничение или обязательство, в свою очередь, тоже несет в себе ряд ограничений и обязательств. Например, как мы отметили выше, организатор должен представить в извещении о проведении конкурса установленный перечень информации. Среди прочего, в частности, в извещении должна быть указана начальная (базовая) цена. Вроде бы, установить ее и не очень трудно. Но как быть в случаях, когда не то что рыночных аналогов нет у будущего предмета закупок, а о самом предмете закупок у организатора конкурса самое смутное представление? Брать цену «с потолка»? Или игнорировать это требование ГК?
В-третьих, это мы пока погрузились только в ограничения и обязательства организатора. А ведь у него есть еще и некоторые права. И в отношении них ГК тоже «насооружал декораций». А еще есть обязательства и права участников конкурса. И там тоже надо разбираться.
В общем, изрядно вопросов по проведению конкурса возникает после чтения всего трех статей ГК. (Более подробно все эти хождения по мукам рассмотрены в нашем руководстве «Как подготовить и провести тендер. Руководство по организации тендерной работы». Ссылка: http://www.costkiller.ru/index/ves_ars/ ... fo=notfree)
Но чтобы наше повествование не привело вас к однозначному выводу «все пропало», и желание приобщиться к тендерной работе вас не покинуло, закончим наши рассуждения на позитивной ноте. А для этого представим ряд рекомендаций по соблюдению собственных интересов при неуклонном соблюдении требований ГК.

Рекомендации
Рекомендация 1.: Главное
Как мы уже сказали выше, в ГК, во-первых, слово «тендер» не упоминается.
Во-вторых, торги, в трактовке ГК – это торги, нацеленные на продажу (но не на покупку!!) имущества или прав на него.
Два данных обстоятельства могут спровоцировать вас на принятие следующего крамольного решения:
«Мы назовем проводимые нами торги «тендером», а предметом наших торгов будет заключение договора на покупку (а не на продажу!!) ресурсов. И поэтому формально мы не подпадем «под юрисдикцию» ст.ст. 447-449 ГК и не обязаны будем соблюдать положения этих статей!»
Предостерегаем вас от такого опрометчивого решения. Как говорится, «бить будут не по паспорту…» Всякий заинтересованный оппонент (в роли которого может оказаться и «обиженный» участник, и налоговые органы, и даже ваш банк-кредитор) без особых усилий сможет обосновать в суде, что проводимый вами «тендер» по существу соответствует используемому в ГК понятию «конкурс», а потому при организации и проведении «тендера» вы должны были руководствоваться положениями ГК.
Так что лучше сразу назвать «белое» «белым», поскольку любая примененная вами «хитрость» может обернуться против самого «хитреца».

Поэтому, мы рекомендуем:
• Первое. При подготовке и проведении конкурсов соблюдать положения ГК вообще и в особенности положения ст.ст. 447-449;
• Второе. Во избежание появления двусмысленностей и разночтений, в том числе формирования неверного представления о проводимом мероприятии у его участников, вместо понятия «тендер» использовать понятие «конкурс»;
• Третье. В извещении о проведении конкурса особенно выделить и подчеркнуть, написать «черным по белому», что «проводимый конкурс соответствует квалификации торгов, представленной в ГК РФ и будет проводиться в соответствии с положениями ГК РФ».


Рекомендация 2.: В отношении конкурсной комиссии
Как мы сказали выше, ГК весьма туманно определяет организационный статус конкурсной комиссии: является она неким отдельным юридическим лицом, или конкурсная комиссия - это структурное подразделение организатора. Таким образом, «повисает в воздухе» ответ на следующий вопрос:
«Обязан ли организатор конкурса нанимать некоторое независимое юридическое лицо, которое будет оказывать услуги по рассмотрению предложений участников и определению победителя, или для выполнения функций по рассмотрению и оценке предложений достаточно сформировать некую внутреннюю структурную единицу из числа руководителей и сотрудников компании?»

Чтобы «выкрутиться» из этой неопределенности, мы рекомендуем:
• Первое. Не «заморачиваться» по поводу привлечения для исполнения роли конкурсной комиссии некоторого независимого юридического лица. Сформируйте «внутреннюю» конкурсную комиссию из числа руководителей и сотрудников своей компании;
• Второе. Создание конкурсной комиссии непременно оформите приказом первого лица компании. В приказе непременно укажите перечень функций, которые будет выполнять конкурсная комиссия, и ее состав;
• Третье. В извещении о проведении конкурса непременно укажите, что «обязанности по рассмотрению и оценке предложений участников и определению победителя конкурса, в соответствии с таким-то приказом такого-то руководителя компания, возложены на конкурсную комиссию»;
• Четвертое. Идея о том, что в роли конкурсной комиссии может (или должно) выступать независимое (от организатора) юридическое лицо, появилась в ГК, по-видимому, из стремления сделать работу конкурсной комиссии более объективной, и тем самым защитить интересы участников конкурса. Но, по нашему мнению, интересы участников могут быть вполне соблюдены и в том случае, если в роли конкурсной комиссии выступит структурная единица компании. Только для этого, во-первых, при подготовке и проведении конкурса вам надо придерживаться положений ГК в целом. И, во-вторых, необходимо четко и однозначно представить участникам перечень критериев, на основании которых будут оцениваться их предложения. Ну и далее, собственно, следовать этим критериям. В этом случае вы «обезоружите» своих потенциальных оппонентов, и у них не будет повода, чтобы заподозрить конкурсную комиссию в необъективности.


Рекомендация 3.: В отношении информации, представляемой в извещении о проведении конкурса
Здесь, по нашему мнению, особо следует прокомментировать необходимость представлять в извещении о проведении конкурса информацию о начальной цене.

Во-первых, согласитесь, что делать это не всегда целесообразно. Хотя бы потому, что таким образом можно «спугнуть» изрядную часть потенциальных участников конкурса. Так что у вас может вполне возникнуть желание не декларировать начальную цену.

А во-вторых, установить начальную цену не всегда оказывается возможным. Причины этой «невозможности» могут быть самые разные.
Например, ресурс, который собирается приобретать организатор конкурса, может не иметь даже мало-мальски развитого рынка. А коль скоро нет развитого рынка, то довольно сложно будет определить даже приблизительную цену ресурса.
Еще более сложный и изощренный вариант: компания-организатор конкурса имеет только относительно определенное представление о той задаче или проблеме, которую собирается решить. Но не имеет никакого представления о ресурсе, приобретение и использование которого позволит ей эту задачу или проблему решить. (Это как раз вариант двухэтапных конкурсов, когда на первом этапе участники представляют лучшее решение задачи или проблемы организатора, а на втором этапе представляют ресурсы, призванные решить эту задачу или проблему.) А если не определен сам закупаемый ресурс, то как можно определить его цену? Иными словами, организатор не может четко сформулировать – «что мне нужно», а потому не может даже приблизительно ответить на вопрос «сколько это может стоить».

Итак, если резюмировать, определение начальной цены может оказаться нецелесообразным или невозможным. Как быть в таких ситуациях? Можно ли в принципе проигнорировать требование законодательства в отношении установления начальной цены, и в каких случаях это можно сделать?
Мы рекомендуем придерживаться следующего правила:
«Начальную цену, каким бы нецелесообразным это ни казалось, определять нужно, поскольку, в противном случае, недействительными могут быть признаны и сами торги, и договор, который заключен по результатам торгов».

От этого правила вы можете отступить в двух случаях:
1. Для закупаемого ресурса нет развитого рынка, закупаемый ресурс не является массовым, поставщик будет специально проектировать и производить его под ваши нужды;
2. Вы не можете сформулировать требования к потребительским характеристикам закупаемого ресурса (а потому не можете сформулировать требования и к его стоимостным характеристикам).

Если вы имеете дело с одним из данных случаев и не указываете начальную цену, в извещении о проведении конкурса вы обязательно должны:
• Во-первых, обратить внимание потенциальных участников на данное обстоятельство (на то, что начальная цена не устанавливается);
• Во-вторых, привести обоснование данного обстоятельства (почему вы не указываете начальную цену).


И еще с полдюжины рекомендаций можно рассмотреть – в отношении задатка, отмены конкурса, изменений условий конкурса, публичных конкурсов и т.д. Но поскольку мы уже начинаем выходить за формат нормальной журнальной статьи, ограничимся еще одной, итоговой рекомендацией.


Рекомендация 4.: Заключительная

Как бы внимательно и ответственно вы ни готовили конкурс и как бы тщательно ни старались соблюсти требования законодательства, в вашей работе непременно возникнет пусть маленький, но изъян.
Каких бы квалифицированных юристов вы ни привлекали, чтобы отстаивать свои интересы перед оппонентами, оппоненты всегда найдут, чем ответить вам.
Поэтому вашей лучшей защитой от возможных неприятностей является ваше корректное отношение к своим партнерам – участникам конкурса. Всякое взаимодействие в бизнесе будет успешным и результативным только при условии, что обеспечен баланс интересов обеих сторон.
«Love me, tender…» - пел Элвис Пресли. Слово «tender» имеет в английском языке еще одно значение – «нежный», «чувственный».
Так что относитесь к своим потенциальным поставщикам с нежностью…



Сергей Шебек
Руководитель проекта «Клуб Борцов с затратами»

Адрес сайта проекта: http://www.costkiller.ru/
Смотрите также:
Наши видеоролики на YouTube:
http://www.youtube.com/user/COSTKILLER1
Наши продукты на сервисе моментальной оплаты и доставки «Плати.ру»:
http://www.plati.ru/asp/seller.asp?id_s=157861

Реклама

Вернуться в «Торги, тендеры, государственные закупки»

Кто сейчас на форуме

Количество пользователей, которые сейчас просматривают этот форум: CommonCrawl [Bot] и 0 гостей